Convite e o início da contagem do prazo

Sandro Luiz Nunes
Qual a finalidade de a lei ter concedido um prazo mínimo entre a publicação da licitação e a data da realização do primeiro ato formal?
De acordo com a lição do professor Joel de Menezes Nieburhr, este prazo destina-se para que “os interessados possam “retirar a íntegra do edital, reunirem os documentos exigidos para a habilitação, formularem e entregarem as suas respectivas propostas à Administração, e, enfim, tomarem todas as providências para participarem da licitação”[1].
O procedimento licitatório, na modalidade de convite, é mais simplificado quando comparado às demais modalidades previstas na Lei n. 8.666/93, não há dúvidas. Contudo, exige uma especial atenção dos responsáveis pela sua realização, principalmente no tocante à comprovação da realização do efetivo convite a, no mínimo, três empresas do ramo pertinente, atendido o prazo mínimo legal, qual seja, de 5 (cinco) dias úteis entre a data do convite e a abertura dos envelopes, haja vista que é neste prazo que os interessados deverão providenciar atos internos necessários para que possam atender à demanda instaurada pela administração público licitante. Além da comprovação do atendimento ao prazo mínimo previsto em lei, o convite deverá ser estendido a outros interessados que compareçam ao órgão licitante manifestando seu interesse com antecedência de até 24 horas, contados em relação ao horário da apresentação das propostas, mediante a publicado do instrumento em mural existente na sede do órgão licitante.
No caso do convite, a contagem do prazo está expressamente definida no § 3º do art. 21 da Lei n. 8.666/93. Diz este dispositivo que o prazo de cinco dias úteis “serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde”.
Logo, têm-se dois momentos distintos, a saber: primeiro, a partir da expedição do convite; segundo, a partir da efetiva disponibilidade do convite. Mas sempre, o que prevalecer por último, o que no caso, haverá de coincidir, no máximo, com a data da disponibilidade do convite ao licitante, quando na prática, o convite (ou edital), não for entregue aos interessados no momento da publicação.
São duas situações distintas, mas que nem sempre serão verificadas.
A regra geral induz que o prazo iniciará a partir do momento em que o edital ou o convite for publicado. Esta publicação poderá ser no mural do órgão licitante, em órgão de impressa oficial, em jornal de circulação local, regional ou nacional, em revistas especializadas, em meio eletrônico, em fim, em qualquer meio admitido pela norma legal. Esta regra geral parte do pressuposto de que no momento da publicação o edital ou o convite já esteja franqueado seu acesso a qualquer interessado, ainda que condicionado ao pagamento das despesas com o custo de reprodução de que trata o § 5º do art. 32 da Lei n. 8.666/93.
Contudo, seja lá por qualquer outro motivo o edital ou o convite não esteja franqueado aos interessados no momento da publicação, o prazo para a entrega dos envelopes e a respectiva abertura dos envelopes deverá obedecer ao disposto na parte final do § 3º do art. 21 da Lei n. 8.666/93, de modo que o início do seu transcurso somente poderá ser considerado a partir do momento da efetiva disponibilidade do edital ou do convite. Essa é a inteligência desse dispositivo legal.
No caso do convite não se exige que todos os licitantes tenham acesso aos termos do “ato convocatório”, ou “carta-convite” como se chamava no período em que vigorava o Decreto-lei n. 2.300/86, com o espaçamento mínimo de 5 (cinco) dias úteis. Não é isso que a norma vigente deseja, tanto que permite que qualquer outro licitante possa, desde que com a antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas, manifeste seu interesse em participar da licitação.
Contudo, no caso específico da modalidade de Convite, a norma insculpida no § 3º do art. 22 da Lei n. 8.666/93 exige que o órgão licitante convide, no mínimo, 3 (três) interessados cadastrados. Nesta hipótese, o prazo de 5 (cinco) dias úteis iniciar-se-á no momento em que expedido o convite, ou, no caso de este não estiver franqueado ao interessado, o prazo deverá considerar a data da efetiva disponibilidade.
Veja que a Lei n. 8.666/93, em seu art. 21, parágrafo terceiro, adotou a teoria da expedição do convite, e não a do seu recebimento por parte dos interessados, para fins de contagem do prazo necessário entre a publicação e a abertura dos envelopes. Diz o este dispositivo legal o seguinte:

Art. 21 (...).
§ 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)


Na prática, muitos passaram a considerar que a comprovação do recebimento do convite é o marco inicial para a contagem do prazo previsto no art. Inc. IV do § 2º do art. 21 da Lei n. 8.666/93, de modo que, a expedição do convite e recebimento do mesmo foi considerada como momentos idênticos para fins de aplicação da norma insculpida no art. 21 da Lei n. 8.666/93.
O professor José dos Santos Carvalho Filho destaca este fato ao lecionar que “o formalismo é tênue no convite: não só é bastante mitigada a exigência documental para a habilitação, como também basta o prazo máximo de cinco dias entre a expedição da carta-convite e o recebimento das propostas ou a realização do evento” [2].
A doutrina do professor Marçal Justen Filho também trilha idêntico caminho ao asseverar que “o prazo mínimo de divulgação deverá mediar entre a última publicação do aviso ou remessa do convite e o primeiro ato formal de participação na licitação”[3].
Diante do exposto, resta concluir como equivocado o entendimento de que o prazo teria início com o recebimento do convite por parte dos convidados, haja vista que este somente teria sentido quando comprovado que o convite não foi disponibilizado às empresas convidadas na data da sua expedição, posto que a Lei n. 8.666/93 adotou a teoria da expedição, e não a do recebimento do convite. Em alguns casos concretos, poderá haver coincidência, mas não se pode considerar que as duas hipóteses sempre ocorrerão conjuntamente.


Referências.
1. Licitação pública e contrato administrativo, Curitiba: Zênite, 2008, pp. 203/204.
2. Manual de direito administrativo. 15. ed., rev., ampl. e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 230.
3. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 11. ed., São Paulo: Dialética, 2005, p. 190.

Nenhum comentário:

Postar um comentário

Observação: somente um membro deste blog pode postar um comentário.